【网贷推广宝】P2P网络借贷性质与合法性
一、性质与合法性
1. P2P网络借贷
1.1 概念重新界定
P2P（Peer to Peer）是一个互联网学理概念，表示了互联网的端对端信息交互方式和关系发生特征。该交互是在对等网络中实现的，不通过中间工作站平台。相类似 的，P2P网络贷款的模式主要表现为个人对个人的信息获取和资金流向，在债权债务属性关系中脱离了传统的资金媒介。从这个意义上讲，P2P网络借贷涵盖在 “金融脱媒”的概念里。
在传统技术下，受制于气候地理、专业能力和物质成本等因素，大范围的个人对个人的信息流动和关系发生是很难实现的。 自80年代以来，互联网技术的持续发展较低成本地解决了信息的分散和不对称性问题；而历史数据的积累和数据挖掘技术的深化，又使得信息（数据）的真实性和 转化价值得到提升。当这种互联网P2P多重价值转化在借贷领域时，出现了P2P网络借贷（下称“P2P网贷（Www.WangDaiTuiGuangBao.Com）”）模式。
在该模式中，存在一个 中间服务方——P2P网贷（Www.WangDaiTuiGuangBao.Com）平台。其主要为网络借贷的双方提供信息流通交互、信息价值认定和其他促成交易完成的服务，但不作为借贷资金的债权债务方。具体服 务形式包括但不限于：借贷信息公布、信用审核、法律手续、投资咨询、逾期贷款追偿以及其他增值服务等。有些P2P网贷（Www.WangDaiTuiGuangBao.Com）平台即使通过相关形式（银行或第三方 支付平台账户）提供了资金的中间托管结算（非必须，最好隔离）服务，也依然没有逾越“非债权债务方”的边界。
网络借贷目前普遍被理解为基于互联网技术的借贷，并笼统称之为P2P网贷（Www.WangDaiTuiGuangBao.Com）。这种观点值得商榷，并可能在研究与监管中造成困惑。本研究认为，互联网金融，及其具体表现形式之一的网络借贷，首先是基于互联网思想的金融，技术是作为必要支撑，而非只是金融技术的互联网形式化。
互 联网的思想是点对点的信息互联，网格化的关系联接，从而形成信息交互，资源共享，优劣互补，并从这些数据信息中挖掘出价值。P2P网贷（Www.WangDaiTuiGuangBao.Com）的模式正符合了这个 核心，即公众化点对点信息交互和资金流动。在这种模式中，（信息和资金）交互双方呈现多对多的形态，且参与者极其广泛，借贷关系密集复杂，特征正如毛细血 管般的线下民间借贷。另一方面，P2P网贷（Www.WangDaiTuiGuangBao.Com）更是跨越了地域和关系网络，实现了陌生人之间的互联。
在这个意义上，P2P网贷（Www.WangDaiTuiGuangBao.Com）形式并非只是一种 技术，而是理念与方式的革新，展现了金融脱媒和互联网的结合在个人端的巨大能量。若是仅以技术化形式来看，阿里小贷和各大银行远程互联网审贷模式都可以称 为网络借贷。但这两者只是“网络技术借贷”，并不是基于网络的思想的。网络的概念应该是超越计算机技术本身的。这种基于网络技术的借贷往往都表现为审贷技 术的升级，借贷中的双方参与者结构和产生的客观效果并没有实质改变。
仅以监管为例，来分析两者的巨大区别。阿里小贷的机构形式是小贷公司， 放贷资金来自于资本金和有限融入资本，不涉及公众利益，其风险承担都在机构内部。监管部门对其有监测，但采用非审慎监管原则。而银行利用互联网技术进行贷 款业务，作为审贷技术升级，放贷主体和指标控制都不改变，不产生监管上的附加条款和压力。事实上，阿里小贷和各大银行在交易中的双方结构仍是一对多的形 式；但在P2P网贷（Www.WangDaiTuiGuangBao.Com）中，往往存在着广泛的分散的网格状的参与者，错综复杂的借贷关系（信息与资金的交叉多线条性关系）。在这种信息与资金的广泛散点和网格 状互联中，产生了金融监管中最需严格审慎的公众化利益问题（可能性），以及对于资金流监测、宏观调控效果等诸多监管技术问题。
不可否认，网络借贷和互联网金融，都极大依赖于互联网数据与技术。但是，P2P网贷（Www.WangDaiTuiGuangBao.Com）背后的实质是公众化点对点信息交互和资金流动，不仅仅只表现在互联网技术端。本研究的对象集中于该意义上的P2P互联网思维的借贷行为，不包含仅其形式为网络技术的借贷行为。
1.2 发展概况与特点
自2005年以来，以Zopa为代表的P2P网络借贷模式在欧美兴起，之后迅速在世界范围内推广开来。该模式被广泛复制，虽然总体市场规模不大，但表现出了旺盛的生命力和持续的创新能力。
P2P 网贷（Www.WangDaiTuiGuangBao.Com）的市场规模并不大。据Lending Club官网12月最新数据，其成立6年来通过平台共促成借贷金额为11亿美金，其主要竞争者Prosper则共促成了4.33亿美金借贷。据公开数据保 守估计，两者占据了美国P2P市场80%以上的份额。但这只是其累计借贷金额，说明目前整个市场空间还是有限的。至于盈利能力，Lending Club在11亿美金的累计借贷额中，投资者获得的回报为0.94亿美金，而自身平台刚刚开始盈利。几个大型P2P网贷（Www.WangDaiTuiGuangBao.Com）平台也都处于扭亏为盈和接近盈亏平 衡的阶段。至于风险控制，坏账率在2%—8%之间，相比于传统银行并不低。但Lending Club拒绝的贷款申请为93亿美金，是其累计借贷金额的8.5倍。这也说明即使在审慎性的条件下，国外标准的P2P网贷（Www.WangDaiTuiGuangBao.Com）行业风险并不低。但在另一方面， 几个较为成熟的P2P网贷（Www.WangDaiTuiGuangBao.Com）平台基本都获得了知名投资机构和投资人的数千万美金投资，却又说明这个行业前景被看好。
P2P网贷（Www.WangDaiTuiGuangBao.Com）模式的延伸性和 创新也同样引人注目。在信息价值的获取和实现方式上，其延伸到了社交领域，比如Lending Club尝试利用Facebook等社交网络的“软信息”来寻找更多投资者、借贷者和进行信用审核。在借贷双方匹配方式上，比如Prosper利用在线拍 卖平台让投资者进行贷款产品的竞标。在多元化价值上，其延伸至公益领域，比如Kiva通过吸引公益投资者低息和免息贷款给贫困家庭，帮助他们改善生产和生 活。诸如此类，创新颇多。
国内和国外的P2P网贷（Www.WangDaiTuiGuangBao.Com）平台有很多类似之处，但也并非完全相同。比如两者普遍是采用向借贷双方收取服务费的模式来 盈利的，收费比例基本为借贷金额的1%—4%不等（国内相对高一些）。其提供服务也都包括交易中的信息公布、信用认证、法务服务等等。但是，据 Lending Club官网上公布，74.36%的借款者的借款用途是支付债务和偿还信用卡欠款，这与国内普遍用于商业周转的情况是不同的。至于国内，大量的P2P网贷（Www.WangDaiTuiGuangBao.Com） 平台提供了本金保障和线下尽职调查的服务，虽然其成本和收取费用都较高，但投资者风险也得到一定比例下降。对于国内外的P2P网贷（Www.WangDaiTuiGuangBao.Com）平台对比，本文且不深 入，将另文详述，并尝试对Prosper、Lending Club及WebBank模式进行研究。但需要说明的是，国内和国外的市场和法律环境不同，不应当做一些简单的和主观的指标性对比。
究其发展原因，有如下几个方面。其一，细分市场的需求。其二，利润和成本空间的吸引。其三，准入门槛较低和法律无特别监管。其四，互联网技术、数据挖掘技术和信用体系的必要支撑。
尤 其是在中国，该模式发展速度惊人。短短几年，便发展出了数百家公司（媒体曾报道称有上千家）。以2012年末的市场规模来看，保守估计借贷余额在100亿 以上。至于其发展动力，除了以上共性原因外，主要是国内现行金融体制对小微客户的“排斥”现象使得市场上对小额贷款和短期周转的资金需求尤其旺盛。同时， 国内的网贷（Www.WangDaiTuiGuangBao.Com）平台在业务中还延伸出了多种模式，而其中一些实际操作跨越了P2P的概念范畴，有触碰法律边界的嫌疑
P2P网贷（Www.WangDaiTuiGuangBao.Com）形式和民间借贷在本质上是相同的，目前也参照民间借贷的法律进行判定。故其特点基本与民间借贷类似。相比于传统的银行贷款形式，P2P网贷（Www.WangDaiTuiGuangBao.Com）呈现以下特点。
其 一，借贷双方的广泛性。如上文所说，P2P网贷（Www.WangDaiTuiGuangBao.Com）的借贷双方呈现的是散点网格状的多对多形式，且针对非特定主体，使其参与者极其分散和广泛。目前的借贷者主 要是个体工商和工薪阶层，短期周转需求占据很大部分。参与者的广泛性主要源于其准入门槛较低，参与方式灵活。借贷者只要有良好信用，即使缺乏担保抵押，也 能够获得贷款；投资者即使拥有的资金量较小，对期限有严格要求，同样能够找到匹配的借款人。并且每一笔贷款中可以有多个投资者；每个投资者可以投资多笔贷 款。这使得具体业务形式上更加分散，参与群体上也更加广泛。
其二，交易方式的灵活性和高效性。其主要内容包括借贷金额、利息、期限、还款方 式、担保抵押方式和业务发生效率。在该平台上，借款者和投资者的需求都是多样化的，需要相互磨合和匹配。在这种磨合中，形成了多样化的产品特征（尤其是市 场化的利率）和交易方式。此外，P2P网贷（Www.WangDaiTuiGuangBao.Com）业务往往淡化繁琐的层层审批模式。在信用合格的情况下，手续简单直接，高效率满足借款者的资金需求。
其 三，风险性与收益率双高。P2P网贷（Www.WangDaiTuiGuangBao.Com）平台上的借款者普遍是不被传统金融机构接纳的，其往往缺乏有效担保和抵押，对贷款产品的需求特征个性化，甚至可能是传 统金融机构筛选后的“次级客户”，故愿意承受更高的利率获得贷款。另一方面，P2P网贷（Www.WangDaiTuiGuangBao.Com）平台和投资者也面临高成本的线下尽职调查的缺失或者不够细致的问 题，仅靠网络信息的汇总分析对客户进行信息真实性和还款能力的审核仍然是一个巨大挑战和风险来源。
其四，互联网技术的运用。如上文所说，在P2P网贷（Www.WangDaiTuiGuangBao.Com）中，其参与者极其广泛，借贷关系密集复杂。这种多对多的信息整合与审核，极大依赖于互联网技术。事实上，P2P网贷（Www.WangDaiTuiGuangBao.Com）形式的产生，也得益于信息技术尤其是信息整合技术和数据挖掘技术的发展。
综上所述，P2P网贷（Www.WangDaiTuiGuangBao.Com）满足了市场需求，实现了社会效益，是普惠金融的有效补充。但上述特点中亦包含如下三点：参与者广泛，资金进出灵活，风险较高。这三点构成了监管层面最担忧的问题，也是监管技术上最难操作的方面。
2. 延伸模式及其合法性浅析
国内的网贷（Www.WangDaiTuiGuangBao.Com）平台形式多样，并不能笼统地以P2P称之。对于其性质的判定，有如下两个关键：其一，真正的资金需求者与投资者是否直接签订借贷合同（直接发生债权债务关系）？其二，网贷（Www.WangDaiTuiGuangBao.Com）平台是否为投资者提供本金（及利息）保障服务？
按 照上述两条标准，除了相对标准的“P2P网贷（Www.WangDaiTuiGuangBao.Com）模式”，国内还出现了“基于P2P的小贷担保”和“专业放贷人与债权转让结合”两种延伸模式。前者是为了满足 投资者的安全性要求而加入了“担保性”条款。后者则是为了能更好的连接借款者的资金需求和投资者的理财需求，能主动地批量化开展业务，而不是被动等待各自 匹配。
2.1 P2P网贷（Www.WangDaiTuiGuangBao.Com）的合法性来源
传统的P2P网贷（Www.WangDaiTuiGuangBao.Com）模式是由借贷双方直接签订债权 债务合同，网贷（Www.WangDaiTuiGuangBao.Com）平台只提供第三方服务且不承诺本金保障。P2P网贷（Www.WangDaiTuiGuangBao.Com）平台承担的是信息公布、信用认定、法律手续和投资咨询的职能（有时候还包括资金托管结算 中介、逾期贷款追偿等服务），收取服务费，不参与到借贷的实质经济利益中。
《合同法》第十二章关于“借款合同”的规定肯定了民间借贷的合法性。《民法通则》中也有“合法的借贷关系受到法律保护”的模糊表述。
需 要补充和明确的是民间借贷的概念。在司法实践中，一般把自然人作为一方当事人，而另一方不是合法金融机构的借贷作为民间借贷。最高人民法院在《关于如何确 认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中认为，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。这也有利于确定借款方是企业法人的P2P实际案例的合法性。 当然，若是企业法人作为出借方，则需要满足其他法律要求。
《合同法》在第211条上规定：自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率 不得违反国家有关限制借款利率的规定。而更早前的司法解释中（最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条）规定：民间借贷的利率可以适当 高于银行的利率，各地人民法院可以根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。《合同 法》和该司法解释也就基本构成了“高利贷标准”的定义和自然人之间合理利率借贷的合法性。
另外，《合同法》第二十三章“居间合同”的第426条中规定：居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。此条也就肯定了P2P网贷（Www.WangDaiTuiGuangBao.Com）平台收取服务费的合法性。
以 此来看，在P2P网贷（Www.WangDaiTuiGuangBao.Com）的模式中，各方只要守住基准贷款利率4倍的边界，则其在《合同法》及相关司法解释框架下，合法性问题得到初步解决。民间普遍把高于4 倍基准贷款利率的借贷关系成为“高利贷”。当这种高利率被称作“高利贷”时，也连带了道义上的谴责。在国内P2P网贷（Www.WangDaiTuiGuangBao.Com）实践中，出现了实际利率不超过4倍， 但加上P2P平台的服务费用超过4倍基准贷款利率的情形，目前没有能判断其违法的法律依据。何况，资金成本是一个市场化的行为，片面进行道义谴责也没有必 要。更明确的法律地位应当在《放贷人条例》中体现出来，或对合同法做出更细致的司法解释，包括对“4倍”概念的合理性解释和调整。
2.2 基于P2P的小贷担保
若是双方直接签订借贷合同，但P2P网贷（Www.WangDaiTuiGuangBao.Com）平台承诺以自有资金为投资人提供本金（及利息）保障（以平台先行垫付或者购买坏账合同等形式），可认为是小贷担保模式。
对 其性质的判定要基于保障（赔付）资金的来源。P2P网贷（Www.WangDaiTuiGuangBao.Com）平台普遍划拨部分收入到风险储备池的方式用于投资者保障计划（普遍是照银行体系以贷款总额的2%作 为风险储备进入资金池）。若其赔付金额完全限定于风险储备池的范围内，则可认为是投资者保护计划，不是担保；这种投资者保护机制对风险的控制是有限的，责 任承担主体也不涉及P2P网贷（Www.WangDaiTuiGuangBao.Com）平台本身。目前有些P2P网贷（Www.WangDaiTuiGuangBao.Com）平台在宣传中模糊地承诺对投资数额较大的VIP客户垫付平台逾期贷款的本金和利息，但不明确说 明风险承担的主体和范围。这种做法是不合适的，应当避免含糊其辞的“本金保障”的不当宣传。
另一方面，本研究认为，只要P2P网贷（Www.WangDaiTuiGuangBao.Com）平台承诺提供本金保障，不明确风险储备池中的资金作为全部偿付来源（非有限），并且以自身平台为风险承担主体时，平台已经实质参与到了借贷经济利益链条之中，不独立在交易之外，具有融资性担保公司的实质。
以上文的概念界定和论述，这样的小贷担保模式并没有脱离P2P网贷（Www.WangDaiTuiGuangBao.Com）的点对点的债权债务发生关系的核心理念，但已经不能算是严格意义的金融脱媒了。双方交易中产生了收取费用的担保作为增信手段。小贷担保机构（网贷（Www.WangDaiTuiGuangBao.Com）平台）成为了实质介入资金利益关系的金融媒介。
小 贷担保的模式涉嫌特殊超范围经营。法律上对一般超范围经营（不需要经营专项许可）保持容忍度。但是进行批量化（非单一）的担保行为属于需要许可的特殊目的 经营活动，还需接受地方政府指定的相关部门的业务监管，而不仅仅是登记注册管理。在《公司法》和《企业经营范围登记管理规定》等多项法规中，均对特殊超范 围经营做出了性质判定和处罚规定。虽然这样的平台一般自称为P2P，按照一般工商企业注册，但业务范围中并不包含担保业务，杠杆比率超过担保公司法定要 求，也不接受地方政府指定部门的金融监管。故其担保的经营行为涉嫌触碰法律边界。引入担保的商业逻辑是可以理解的，但是其涉嫌超范围经营也是事实。
另一种情况是：P2P网贷（Www.WangDaiTuiGuangBao.Com）平台引入了其他担保机构，但是两者是高关联性的公司。若是如此，该交易是一种关联行为，但不能认定平台公司具有担保实质。对于上述（关联）担保行为，不宜进行一刀切的法律性质认定监管举措，应当关注背后的风险实质再进行分类分级处理。
2.3 专业放贷人与债权转让
若 是借贷双方不直接签订债权债务合同，而采用第三方个人先行放款给资金需求者，再由该三方个人将债权转让给投资者（P2P平台为该交易过程提供服务）的形 式，可认为是专业放贷人与债权转让结合的模式。在这个过程中，网贷（Www.WangDaiTuiGuangBao.Com）平台仍然是传统的P2P模式，只是这个平台必然地与该第三方个人产生紧密关系，从而产生 法律上的一些关联性质疑。研究者及媒体普遍质疑这种（总体）模式能否被认为是P2P。本研究认为，其模式是传统P2P网贷（Www.WangDaiTuiGuangBao.Com）的延伸，总体上能否称为P2P并 不容易确定。不过，其是否P2P并不重要，只要满足社会需求，合理合法、风险可控，即使是另一种模式又有何妨？关键是清晰地认识其中的风险并以此推进监管 上的风险监控与管理。
专业放贷人与债权转让的模式主要涉及变相吸收公众存款的问题，相关政策层领导也表达了对其的法律质疑。此外，在这个模式中，因为投资者和借贷者的金额和期限需求不能一一匹配，还不可避免地涉及到金额错配和期限错配的问题，隐含了法律合规方面的潜在风险。
《最 高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第一条提到，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行 为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
按 此标准，直观来看目前有多个网贷（Www.WangDaiTuiGuangBao.Com）平台有变相吸收公众存款的嫌疑。本研究认为，在这个模糊地带，核心问题在于：这些资金流转的行为是否基于已经形成的债权债 务关系，是一种信息对称的双方认可的价值交换；从相反的角度看，转让双方是否形成新的存款、债务或者股权关系，专业放贷人是否有先获取资金放贷再转让债权 的行为。这些问题的答案，是判定“债权转让”和“吸收资金”的法理边界的重要依据。“是否基于已经形成的债权债务关系”应当成为判定中重要的法律事实。何 况，非法集资的概念往往和“不明确资金用途”以及“非法占有为目的”相关。这在正常的债权转让中并没有出现。
《合同法》第79条规定“债权 人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人”。虽然合同法没有对转让的具体金额、期限、次数做出明确规定，但仅以此条文而言，可认为该债权转让行为尚在 《合同法》的合规区间内。关于这些金融行为新形式，政策层面尚未有统一的细致的法规，边界并不明确，看似模棱两可。故对其判断应慎之又慎，这也是法学精神 之所在。此外还有一个问题是关于债务人的知情权和协议规范。《合同法》第80条中规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转 让对债务人不发生效力。何况在实务中，债权转让模式中还涉及的金额错配（即非全部权利）还牵连到三方的合同，必是多方的信息交互和关系发生。在此转让过程 中，应当极其注意债务人的知情权，而不应该签订笼统的三方服务合同来获得过程简便和更大操作空间，忽略债务人的权利，或者干脆使投资人和借款人处于信息隔 离的状态。至于P2P网贷（Www.WangDaiTuiGuangBao.Com）涉及理财平台和相关模式中投资人的投资决策权和信息公开度的相关信息，将在下文详述。
有关部门应该在清楚了解上述事实基础上，谨慎对其进行法律判定，合理出台措施。片面性地判断其违法并不利于对民间资本的阳光化导向和合理化监管，但也不应当任由其粗放发展。
来源: 雪球网
